※平成29年改正に対応済み
答案例
第1 設問1前段
1 ①
（1） AはCに対し、安全配慮義務違反という債務不履行に基づく損害賠償請求（415条1項本文）を主張する。
（2）
ア ある法律関係に基づいて特別な社会的接触関係に入った当事者間では、当該法律関係の付随義務として相手方の生命・身体を危険から保護するという安全配慮義務を信義則（1条2項）上負うと解する。
イ そこで、AC間の関係をみると、AはBの被用者であるから、Cとの直接の雇用関係はない。よって、ＡＣ間に契約関係はない。しかし、Cは元請として、Bに本件家屋の解体業務の一部を下請けに出していた。さらに、CがABに対し、重機、器具等を提供し、Cの従業員と同様に作業の場所、内容及び具体的方法について指示を与えていた。これらから、AはBC間の請負契約及びAB間の雇用契約を通して、Cの指揮監督の下にあったといえる。よって、ACは特別な社会的接触関係にあった。
ウ それにも関わらず、Cは事故を防ぐための命綱や安全ネット用意していなかったので、Cに安全配慮義務違反がある。よって、「債務の本旨に従った履行」がないといえる。
（3）
ア また、Cの義務違反によって、Aは重傷を負ったので治療費等の「損害」が発生し、因果関係が認められる。
イ なお、本件事故によるAの負傷はCの安全配慮義務違反に基づくものであるから、Cに免責事由（415条1項ただし書）はない。
（4） よって、①の請求は認められる。
2 ②
（1） AはCに対し使用者責任（715条1項）に基づき損害賠償請求をする。
（2）
ア BはAと同様にCの指揮監督の下にあった。よって、Cは本件家屋の解体と言う「事業のために他人」Bを「使用」していたといえる。
イ そして、「被用者」BはCの指示に従わずに行動し、「第三者」Aに「損害」を与えたので、Bに過失が認められる。また、損害と過失に因果関係がある。よって、Bに一般不法行為責任（709条）が成立する。なお、Bの行為は本件家屋の解体作業という、「事業の執行」についてされたものである。
ウ CはAに対し、本件家屋の解体作業時に3階の柵を撤去するよう指示した。建物解体工事の際は建物が急に崩れるおそれがあるので、上の階での作業には細心の注意を払う必要があり、落下に備えた安全整備をする必要がある。Cは建設業を営んでいるので、本件建物の解体時に上の階から人が落下する危険は予見できた。それにもかかわらず、命綱や安全ネットの用意という危険防止のための回避行動を怠った。よって、「相当の注意」をしていない。
（3） よって、②の請求は認められる。
第2 設問1後段
1 時効
（1） ①の場合、Aが権利を行使することができることを知った時から5年又は債権を行使することができる時から20年で消滅時効にかかる（166条1項、167条）。
（2） ②の場合、被害者が損害および加害者を知った時から5年又は不法行為の時から20年で時効にかかる（724条、724条の2）。
（3） 本件では、①②いずれをとっても、請求時に時効は完成していないので、有利不利はない。
2 履行遅滞
（1） ①は期限の定めのない債務であるから、AがCに請求した時から遅滞となる（412条3項）。
（2） ②は不法行為時から遅滞となる。
（3） よって、損害賠償金に対する遅延損害金は②の方が高くなるので有利である。
3 立証責任
（1） ①はCが自己に免責事由（415条1項ただし書）があることを立証する必要がある。
（2） ②はAがCの過失の評価根拠事実を立証する必要がある。
（3） よって、立証責任においては①が有利である。
第3 設問2㋐
1 離婚は当事者に離婚する意思が届出時に必要である。
2 そして、離婚する意思については、真に夫婦の関係を解消する意思がなくても、離婚届出提出する意思があれば有効であると解する。
3 よって、本件離婚は有効である。
第4 設問2㋑
1 Aは本件財産分与を詐害行為（424条1項）であるとして取消す。
2
（1） 財産分与は夫婦共有財産（762条2項）の共有関係の解消を目的するものである。本件土地はCがFと婚姻前から有していたので特有財産（762条1項）である。よって、本件土地は財産分与の対象とならないのではないか。
（2） 財産分与は慰謝料請求を目的としても行われるので、特有財産であることのみをもって、財産分与の対象とならないということはできない。
3
（1） そこで、本件財産分与が詐害行為取消し（424条1項）の対象となるか。
（2）
ア 財産分与は夫婦間の共有関係の解消を目的として行われるものである。よって、原則「財産権を目的」（424条2項）とする行為とは言えない。もっとも、財産分与が768条3項の趣旨に反し不相当に過大であり、財産分与に仮託した財産処分と認められる特段の事情があれば詐害行為なると解する。
イ Cは本件土地と本件建物以外にめぼしい財産を有していなかったので、それをすべてFに財産分与することは不相当に過大である。また、財産分与の目的はAからの差し押さえを回避する目的であった。よって、財産分与に仮託した財産処分である。
（3） そして、被保全債権は損害賠償請求権であり、本件財産分与の前に発生した権利である。また、「受益者」FはCの申し出に承諾しているので、債権者を害することを知っていた。
4 以上より、本件財産分与は本件土地及び本件建物の少なくとも2分の1の部分を取り消すことができる。
解説
設問1の②につき、Cに対して使用者責任（715条）を追求するのではなく、一般不法行為責任（709条）を追及することも可能であろう。もっとも、出題趣旨に使用者責任の成否等を検討する旨の記載があるので、本答案例も使用者責任を追及する内容となっている。
一般に、一般不法行為責任（709条）と使用者責任（715条）いずれも請求できる場合は後者を選択する方が被害救済の観点から優れている。
すなわち、使用者責任において、使用者が責任を免れるには、被用者の選任・監督に相当の注意をしたか、相当の注意をしても損害が発生したという事情が必要である。そして、これらの事情は使用者が立証する必要がある。もっとも、この場合でも「被用者」の故意又は過失の立証責任は被害者にある。