答案例
1 本件調書で立証する事実は甲及び乙で犯行に及んだ事実、すなわち犯罪事実の存否を画する事実であるから、立証において厳格な証明（317条）が必要である。そのため本件調書には証拠能力が認められなければならない。そして、冒頭手続きの後の証拠調べ手続（292条本文）における本件調書の取調べ請求（298条1項）際して、本件調書は伝聞証拠（320条1項）にあたり証拠能力が否定されないか。伝聞証拠の意義が問題となる。
（1） 伝聞証拠の証拠能力を原則否定する伝聞法則の趣旨は、伝聞証拠は反対尋問や裁判官による供述状況・態度の直接視認・観察がなされない点にある。すなわち、供述証拠は知覚・記憶・叙述の過程を経て証拠化されるところ、これらの過程には誤りが介在する恐れがあるので、宣誓及びこれに伴う偽証罪による処罰の告知がなされる公判期日において、反対尋問による吟味、裁判官による供述状況・態度の直接視認・観察が必要である。それにも関わらず、伝聞証拠はかかる尋問や直接視認・観察がなされない。そのため伝聞証拠の証拠能力は否定される。
そこで、伝聞証拠か否かは、反対尋問による吟味や裁判官の直接視認・観察によって供述内容の真実性を判断すべきか否か、すなわち、要証事実との関係で相対的に決せられると解する。よって、伝聞証拠とは、公判期日外の供述を内容とする証拠で、その内容の真実性を立証するために提出・使用される証拠を指すと解する。
（2） これを本件についてみると、公判期日外の供述調書である本件調書で立証する事実は甲の犯人性であるから、本件調書は、乙が甲と共同して犯行に及んだという内容の真実性を立証するために使用されるといえる。
（3） よって、本件調書は伝聞証拠にあたる。
2 そこで、被告人の同意（326条1項）があれば証拠能力が認められる。これに対し同意がない場合、本件調書は伝聞例外（321条以下）として、証拠能力が認められないか。
（1） 甲及び乙は併合審理されているが、甲にとって乙は第三者であるから、本件調書の伝聞例外該当性は321条1項2号で検討する。
（2） 乙が引き続き否認した場合、
ア 「供述者」乙は、本件調書で甲との犯行を自白していたが、冒頭手続きで否認したので、「公判期日において前の供述と相反する・・・供述をした」。
イ また、「信用すべき特別の情況」の有無は、供述の際の外部的付随的事情を基礎として判断し、かかる判断において副次的に供述内容を考慮できると解する。
ウ 以上より、「信用すべき特別の情況」があると判断できる事情があれば321条1項2号後段を充足する。
（3） これに対し、乙が否認後、自白に転じた場合、
ア 乙に対して被告人質問（311条2項、3項）により供述を求めればよいので、本件調書を取り調べる必要はない。もっとも、乙の公判期日における供述より本件調書の方が詳細であるとき、「実質的に異なった供述」といえるか。
イ 検察官は訴訟の当事者であるから、321条1項2号の要件該当性は厳格に解すべきである。
ウ よって、上記の場合は同号後段に該当しない。
3 以上より、乙が引き続き否認した場合、本件調書は証拠能力が認められる場合があり、証拠として採用できる余地がある。また、乙が否認後、自白に転じた場合、本件調書は証拠能力を有しないので、証拠として採用できない。