答案例
第1 小問(1)傍線①
1 ①の部分は強盗罪の脅迫を立証する供述である。よって、①の部分で立証する事実は刑罰権の存否及びその範囲を画する事実(主要事実)であるところ、かかる立証には厳格な証明(317条)が必要である。そこで、公判期日外の供述を内容する証拠である①の部分に証拠能力が認められるか。伝聞証拠の意義が問題となる。
2 伝聞法則(320条1項)の趣旨は伝聞証拠には反対尋問による吟味及び裁判官による供述態度・状況の直接視認・観察がなしえない点にある。すなわち、供述証拠は知覚・記憶・叙述の過程を経て証拠化されるところ、かかる過程のいずれにも誤りが介在する恐れがあるので、宣誓およびこれに伴う罰則の告知のなされる公判期日において反対尋問による吟味及び裁判官による供述態度・状況の直接視認・観察を通して供述内容の真実性・正確性を検討する必要がある。しかるに伝聞証拠ではかかる検討がなしえないので証拠能力が否定される。そこで、伝聞証拠か否かは反対尋問等により供述内容の真実性を吟味する要請があるか、すなわち要証事実との関係で相対的に決せられると解する。よって、伝聞証拠とは公判期日外の供述を内容とする証拠で、その内容の真実性を立証するために使用・提出されるものを指すと解する。
3 これを本件についてみると、①の部分は被告人の脅迫行為を立証するために用いられるところ、実際に被告人が殺すつもりであったか否かは問題とならず、その供述の存在自体が立証対象である。よって、①の部分はその内容の真実性を立証するために使用されないので、伝聞証拠にあたらない。
4 よって、①の部分は証拠能力があるので、証拠とすることができる。
第2 小問(1)傍線②
1 ②の部分は強盗罪の強取を立証する供述である。よって、②の部分で立証する事実は主要事実である。そこで、①の部分と同様に、公判期日外の供述を内容とする証拠である②の部分は伝聞証拠にあたるか。
(1) ②の部分は強取を立証するために用いられるから、実際の被告人が金銭を取ったか否かが問題となる。よって、②の部分はその内容の真実性を立証するために使用されるから、伝聞証拠にあたる。
(2) したがって、被告人の同意(326条1項)がない限り原則証拠能力が否定される。
2 もっとも、伝聞例外(321条以下)にあたれば、証拠能力認められる。そして、②の部分は被告人の供述を内容とする警察官の供述を内容とする供述であるから再伝聞である。そこで、再伝聞に証拠能力が認められるか。
(1) この点、真実発見(1条)の見地から、再伝聞も伝聞証拠と同様に証拠能力を有する余地を認めるべきである。もっとも、再伝聞は誤りが介在するおそれが強いので、伝聞証拠と同様に厳格な要件の下許容されるべきである。そこで、再伝聞の各々の過程で321条以下の要件を充足すれば証拠能力が認められると解する。
(2) これを本件についてみると、②の部分の被告人の供述部分は、被告人による自己の犯罪事実の全部又は重要な部分を認める旨の供述(自白)である。また、警察官の供述部分は第三者の供述である。
(3) よって、被告人から警察官への伝聞過程につき324条1項が準用する322条1項の要件を、警察官から丙への伝聞過程につき324条2項が準用する321条1項3号の要件を充足すれば②の部分は伝聞例外に該当し、証拠能力が認められる。
3 以上より、上記要件を充足すれば②の部分を証拠とすることができる。
第3 小問(2)
1 乙の公判期日外の供述を内容とする証拠である本件乙のメモ(以下、「メモ」という。)で立証する事実が、甲の犯人性という主要事実である場合、メモは伝聞証拠にあたるか。
(1) かかる場合は、メモ記載の内容と本件犯行が一致しているかが問題となる。よって、メモはその内容の真実性を立証するために使用されない。
(2) よって、かかる場合にはメモは伝聞証拠にあたらない。
2 メモで立証する事実が甲及び乙が共通して有していた犯行の意図・計画という主要事実である場合はどうか。
(1) メモが甲及び乙の共通の意思に基づき作成されたことを別途立証できていれば、メモは作成者乙だけでなく甲の精神状態供述といえる。そして、その供述内容の真実性が問題となる。しかし、メモの作成過程で知覚・記憶の過程を経ないので、誤りが介在する恐れが小さい。また、叙述の誤りは証拠の関連性の問題として処理すれば足りる。そのため、伝聞法則の趣旨が妥当しない。
(2) よって、かかる場合にはメモは伝聞証拠にあたらない。
3 メモで立証する事実が共謀の事実という主要事実である場合はどうか。
(1) かかる場合、乙が甲の指示した強盗の手順をメモに書き留めていれば、実際にそのような指示があったか、すなわちメモ内容の真実性が問題となる。よって、メモはその内容の真実性を立証するために使用される。これは乙が甲との共謀内容を後日メモした場合も同様である。
(2) よって、かかる場合にはメモは伝聞証拠にあたる。そこで、甲から乙への伝聞過程につき324条1項で準用する322条1項の要件を、乙の伝聞書面につき321条1項3号の要件を充足すれば証拠能力が認められる。
(3) もっとも、メモで立証する事実が共謀の事実だとしても、メモ内容を甲が知っていたことを別途立証できていれば、メモの存在を立証することで甲乙間の共謀を立証できる。この場合にはメモ記載の犯行計画が実際になされたかは問題とならず、メモはその内容の真実性を立証するために使用されない。よって、かかる場合にはメモは伝聞証拠にあたらない。
4 以上より、メモが伝聞証拠にあたらない場合か、あたるとしても前述の伝聞例外の要件を充足する場合にはメモを証拠とすることができる。