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民事訴訟法

平成10年旧司法試験 民事訴訟法論文第2問

答案例

第1 小問1
1 Yは請求異議訴訟(民事執行法35条1項)によって争うと考えられるところ、かかる訴訟における確定判決の異議の事由は口頭弁論の終結時に生じたものに限られる(同条2項)。これを本件ついてみると、Yは詐欺を理由とする意思表示の取消し(民法96条1項)を主張しているところ、かかる主張は本件売買代金訴訟の事実審の口頭弁論終結時までに提出できた、相手方の主張と両立し、かつ相手方の主張を排斥する主張たる抗弁である。そのため、Yの意思表示は同条2項に抵触するとも思える。もっとも、かかる意思表示は、行使の意思表示をして初めて権利変動が生じる形成権であるから、同条2項に抵触しないとも思える。そこで、いかに解すべきか。
(1) 同条2項は、確定判決の判断内容の後訴における拘束力たる既判力の基準時が事実審の口頭弁論終結時であることに由来する。ところで、既判力の根拠は手続き保障に基づく自己責任であり、機能は紛争の蒸し返しの防止にある。そのため、当事者に手続き保障がなされていない時点以降には既判力の効果は及ばないと解する。そして、当事者は後訴で前訴の既判力が及ぶ事項を争うことはできず、裁判所はかかる主張を排斥しなければならない(消極的作用)。かかる既判力の根拠、機能及び作用に鑑み、形成原因が基準時前に発生しても、形成権が前訴訴訟物に内在・付着する瑕疵に関する権利であれば、事実審口頭弁論終結後の形成権の行使はできないと解する。
(2) これを本件についてみると、形成原因たる詐欺の事実は基準時前に発生している。しかし、詐欺による取消権は売買代金請求権の発生障害事由であり、前訴で行使することが期待できる権利である。よって、前訴訴訟物に内在・付着する瑕疵に関する権利である。
(3) したがって、Yは形成権の行使ができないので、Yの意思表示は同条2項に抵触する。
2 以上より、確定判決を争うことができない。
第2 小問2
1 同様にYの意思表示は同条2項に抵触しないか。
(1) 相殺の抗弁は、訴求債権の存在を前提とした抗弁であり、抗弁を主張する者の債権を手放すことを意味し、かかる主張をする者が実質的に敗訴することに等しい。そうであれば相殺の抗弁を基準時までに行使することは期待できない。また、相殺の抗弁における自動債権は訴訟物とは別個のものである。よって、前訴訴訟物に内在・付着する瑕疵に関する権利とはいえない。また、基準時前より相殺適状にあったので、形成原因が基準時前に発生している。
(2) よって、同条2項に抵触しない。
2 以上より、争うことができる。
第3 小問3
1 同様にYの建物買取請求権の行使は同条2項に抵触しないか。
(1) 建物買取請求権(借地借家法13条1項)の行使は、借地権の存続期間が満了したことを前提としたものであり、本件訴訟で争った被告たる借地権者にとって、建物買取請求権の行使は実施的に敗訴に等しい。そうであればかかる権利を基準時までに行使することは期待できない。また、建物買取請求権と訴訟物は別個のものである。よって、前訴訴訟物に内在・付着する瑕疵に関する権利とはいえない。また、基準時前より借地権の存続期間が満了していたと解されるから、形成原因が基準時前に発生している。
(2) よって、同条2項に抵触しない。
2 以上より、争うことができる。

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