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刑事訴訟法

平成24年予備試験 刑事訴訟法論文

答案例

第1 KがAを利用して、甲に覚せい剤譲渡を働きかけた行為(以下、「捜査1」)は適法か。
1 捜査1は、捜査機関である警察官Kの依頼に基づき、捜査協力者であるAに自己の身分や意図を相手に秘した上で犯罪行為を実行するよう持ち掛け、相手がこれに応じて犯罪を実行したところを現行犯逮捕等により検挙するという、いわゆるおとり捜査である。そして、捜査1が「強制の処分」(197条1項ただし書)にあたれば刑訴法の根拠規定が必要となる。そこで、本件捜査は「強制の処分」にあたるか。「強制の処分」の意義が問題となる。
(1) 科学捜査による人権侵害の危険が高まっている今日においては「強制の処分」にあたるかは被処分者の侵害態様・程度を基準に判断すべきである。もっとも、被処分者の権利・利益の内容や程度を考慮しなければほとんどの捜査が「強制の処分」となりかねず真実発見(1条)の見地から妥当でない。そこで、「強制の処分」にあたるかは相手方の明示又は黙示の意思に反し、重要な権利・利益の制約を伴う処分をいうと解する。
(2) これを本件についてみると、KはAを利用して、甲に対し詐術的方法を用いて覚せい剤の譲渡を依頼している。しかし、甲は自らの意思で覚せい剤を譲渡の申し込みを受託している以上、甲の人格的自律権や意思の自由に対する制約はない。よって、甲の重要な権利・利益に対する制約はない。
(3) よって、捜査1は「強制の処分」にあたらない。
2 そこで、捜査1は任意捜査として許容されるか。任意捜査の限界が問題となる。
(1) 任意捜査といえども無制限に認められるわけでなく、捜査比例の原則(197条1項本文)の見地から、必要かつ相当な限度で許容されると解する。
(2) これを本件についてみると、甲の検挙はAの情報及び通常の捜査方法のみでは困難であった。また、甲は暴力団員であるから、その活動資金確保のために密売人Aに定期的に覚せい剤を売却している可能性があった。よって、おとり捜査をする必要があった。
また、覚せい剤所持は直接の被害者がいない犯罪である。さらに、本件捜査より前に甲がAに覚せい剤の購入をもちかけているので、本件捜査は甲の犯意を誘発しているとはいえず、甲に犯罪の機会を提供しているに過ぎない。よって、本件捜査は相当である。
(3) 以上より捜査1は任意捜査として許容される。
3 よって、捜査1は適法である。
第2 Kが甲の姿を録画した行為(以下、「捜査2」という。)は適法か。
1 捜査2は「強制の処分」にあたるか。
(1) 人との会話を録画されることは通常嫌がられる行為であるから、上記行為は甲の黙示の意思に反する。
また、無断録画は甲のプライバシー権(憲法13条)という重要な権利を侵害するとも思える。しかし、捜査1は喫茶店という不特定多数人が出入りする場所で行われているため、甲の容ぼうというプライバシー保護の期待権が減少しているといえる。よって、重要な権利・利益に対する制約は認められない。
(2) 以上より、捜査1は「強制の処分」にあたらない。
2 そこで、捜査2は任意捜査として許容されるか。
(1) 覚せい剤は水に流すなどして容易に証拠隠滅ができる。また、Aの情報及び通常の捜査方法のみにでは甲の検挙が難しかった。そこで、甲の身体・所持品に対する捜索差押令状の発付を受ける必要があった。そして、かかる捜索差押えを行うためには甲を尾行して、甲が覚せい剤を所持していると思われる状況を見極める必要があった。そうであれば捜査員が甲の姿を把握するためにそれを録画する必要があった。
また、捜査2における録画は会話時の甲の姿のみを対象としているので相当といえる。
(2) よって、捜査2には任意捜査として許容される。
3 よって、捜査2は適法である。
第3  Kが甲の会話を録音した行為(以下、「捜査3」という。)は適法か。
1 捜査3は「強制の処分」あたるか。
(1) 人との会話を録音されることは通常嫌がられる行為であるから、捜査3は甲の黙示の意思に反する。
また、甲へのプライバシー侵害があるとも思える。しかし、甲は会話の相手であるAに会話内容の秘密の管理を委ねたといえる。さらに、捜査3は喫茶店で行われており、隣席の人に会話をきかれることがある。よって、Aが会話を録音することにつき、甲のプライバシー保護の期待権が減少しているから、重要な権利・利益に対する制約はない。
(2) よって、捜査3は「強制の処分」にあたらない。
2 そこで、捜査3は任意捜査として許容されるか。
(1) 甲に捜査状況を気づかれることなく、甲の覚せい剤譲渡の犯意を立証して、捜索差押令状発付を受けるには甲の会話を録音する必要があった。
また、会話の内容は犯罪実行の約束であるから、甲にとって秘匿性が高いとも思える。しかし、犯罪実行の約束の録音は犯人及び犯罪の証明において重要な証拠となるから、開示する公共の利益が内在する物である。よって、捜査3は相当といえ、重要な権利・利益に対する制約は認められない。
(2) よって、捜査3は任意捜査として許容される。
3 以上より捜査3は適法である。

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