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刑法

平成25年予備試験 刑法論文

答案例

第1 甲の罪責
1  
(1) Vに50万円を振り込ませた行為(第一行為)に詐欺罪(246条1項)が成立するか。
(2)  
ア 甲はVに対し、Vの息子を装い、交通事故を起こし、示談金が必要であると嘘を言った。子が逮捕されないための金銭が必要であることは、Vが財物を交付するかを決定する上で重要な事実である。よって、甲の行為は金銭という財物的処分行為に向けて、重要な事実を偽り、相手を錯誤に陥らせる行為と言えるので、欺く行為が認められる。
イ その結果、Vは息子が逮捕されると信じて、50万円をA名義の口座に振り込んだので、錯誤及び処分行為がある。そして、A名義の口座につき、甲はキャッシュカード及び暗証番号を知っていたので、甲は振り込まれた金を自由に引き出すことができた。よって、本件振り込みは現金をという財物の移転と同視できる。
ウ 上記行為の間には因果関係がある。
(3) 甲には故意がある。
(4) よって、第一行為に上記犯罪が成立する。
2  
(1) ATMコーナーで現金50万円を引き出そうとした行為(第二行為)に丙との窃盗未遂罪の共同正犯(60条、243条、235条)が成立するか。
(2)  
ア 共同正犯の一部実行全部責任の根拠は相互利用補充関係の下、特定の犯罪を実行する点にある。そこで、①正犯意思に基づく共謀、②共謀に基づく他の共犯者の犯罪の実行行為あれば、「共同して犯罪を実行した」(60条)と言える。
イ 甲と丙は詐欺の事情を共有したうえで、第一行為をすることを計画した。甲は窃盗の目的となる50万円を詐欺により取得したうえで、丙に分け前を渡すことを約束して、第二行為をすることを持ち掛け、丙はこれを了承している。よって、甲は主導的な立場で第二行為を共謀している(①)。そして、後述の通り丙は窃盗罪の実行行為を行った(②)。
ウ よって、「共同して犯罪を実行した」といえる。
(3) しかし、後述のとおり結果は発生していない。
(4) また、甲丙に故意がある。
(5) 以上より、甲の第二行為につき上記犯罪が成立する。
3 以上より、甲は後述のとおり①詐欺罪につき乙との共同正犯、②窃盗未遂罪につき丙との共同正犯の罪責負う。そして、これらは併合罪(45条前段)となる。
第2 丙の罪責
1 第二行為につき窃盗罪につき、甲との共同正犯が成立するか。
2 預金口座は約款で譲渡が禁止されており、銀行は譲渡された口座を利用した取引に応じることはない。そして、甲は本件口座をAから譲渡により取得した。よって、丙がATMから現金を引き出すことは、Fの意思に反して、現金のFの占有を自己の占有下に移す行為と言え、「窃取」にあたる。
3  
(1) もっとも、丙が第二行為をする時点で本件口座は取引の停止措置がされていた。そこで、第一行為に窃盗罪の実行行為が認められるか。実行行為性の判断基準が問題となる。
(2) 実行行為とは構成要件的結果発生の現実的危険性を有する行為である。そして、この危険性は、行為時に一般人が認識しえた事情及び行為者が特に認識していた事情を基礎として、行為の時点で一般人からみて判断すべきであると解する。
(3) 丙は取引停止措置を知らなかった。また、取引停止措置は外部から認識できるものではなく、実際に現金を下ろそうとしなければ認識できない。よって、一般人が認識しえない。そして、そのような事情の下で行った第二行為は一般人から見て窃盗罪の結果発生の現実的危険性を有する行為と言える。
(4) よって、第二行為には「窃取」の実行行為が認められる。
4 しかし、口座から現金を引き出すことができなかったので、結果は不発生である。
5 また、丙に故意がある。
6 以上より、第二行為につき上記犯罪が成立する。
7 以上より丙は、窃盗未遂罪につき甲との共同正犯の罪責を負う。
第3 乙の罪責
1  
(1) 第一行為につき、詐欺罪で甲との共同正犯が成立するか。甲乙は第一行為に類似する行為を繰り返しており、その際は乙が中心的な役割を担っており、分け前は7割乙がとっていた。よって、正犯意思に基づく共謀は認められる。そこで、共謀に基づく実行が認められるか。
(2)
ア そもそも、共同正犯は自己の関与と因果関係が認められる限度で結果への責任を負う。そこで、共謀の射程が及ぶのは共謀と結果との因果関係が認められる場合であると解する。
イ 甲は乙に無断で第一行為を行っている。しかし、犯行の手口は甲乙が普段行っていたものと同じであった。また、甲は普段の犯行の合間に第一行為をし、乙の準備した部屋、携帯電話を使用した。よって、共謀と結果との間には心理的・物理的因果性がある。
ウ よって、共謀と結果に因果関係がある。
(3) よって、共謀に基づく実行がある。
(4) また、乙はVへの詐欺行為につき故意はないが、「人」を欺くという同一の構成要件内で符合しており、規範に直面している。よって、道義的非難が可能であるから、故意が認められる。
(5) よって、第一行為につき、上記犯罪が成立する。
2  
(1) 第二行為につき、窃盗未遂罪で甲丙との共同正犯が成立するか。
(2) 丙は甲の友人であり、乙が手配していない。また、普段の犯行では乙が引き出し役に指示をし、現金の授受も乙と引き出し役でされていた。よって、第二行為について乙の共謀と結果発生に因果関係は認められない。
(3) よって、共謀に基づく実行がないので、第二行為につき甲と乙に窃盗未遂罪の共同正犯は成立しない。
3 以上より乙は詐欺罪につき甲との共同正犯の罪責を負う。

解説

甲及び丙はATMコーナーへの建造物侵入罪の罪責を負う。しかし、問題文の指示で、振り込めせ行為と引き出し行為の罪責を論じる旨の指定がある。よって、答案には書かない。

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