答案例
第1 設問1
1 行政手続法上の利点
(1) 不利益処分（行手法2条4号）をする場合、聴聞手続き（行手法13条1項1号）が必要である。
(2) 本件不許可処分を撤回処分と解せば、不利益処分にあたり、聴聞手続きが必要となる。
(3) そして、本件で聴聞手続きが行われていなければ、手続法上の違法事由が発生することになる。
(4) よって、撤回処分と解する方が、Ｃにとって有利である。
2 訴訟法上の利点
(1)
ア 申請拒否処分とした場合、Ｃが占有許可を更新するためには、本件不許可処分の取消訴訟（行訴法3条2項）と、占有許可の義務付訴訟（行訴法3条6項2号）を併合提起することになる。
イ これに対し、撤回処分とした場合、本件不許可処分の取消訴訟を提起する。
ウ よって、撤回処分とした方が、義務付訴訟の訴訟要件を具備する必要がないので、Ｃに有利である。
(2)
ア また、仮の救済においては、撤回処分とすれば、仮の義務付け（行訴法37条の5）による。
イ これに対し、申請拒否処分とすれば、執行停止（同条25条）による。
ウ 執行停止の方が、要件が緩いので、撤回処分とする方がＣに有利である。
(3)
ア さらに、撤回処分とすれば、本件不許可処分は授益的行政行為の撤回となる。
イ そうなれば、相手方の信頼保護のため、比例原則が問題となる。
ウ よって、撤回処分の方が比例原則違反の違法主張ができる点で、Ｃに有利である。
第2 設問2
1 小問1
(1)
ア 法39条2項は、「しなければならない」となっている。また、法の趣旨は漁港の適正な維持管理にある。そこで、漁港の管理に支障がなければ原則土地の利用を許可して、漁港の利便性のある施設を増加させるものであると解する。
イ よって、法39条の許可には裁量が小さいと解する。
(2)
ア これに対し、地方自治法238条の4第7項は、「することができる」となっている。また、同項の趣旨は、行政財産の公共性に鑑み、公正適正な行政財産の管理である。
イ よって、同項の許可には裁量が大きいと解する。
(3) 裁量が大きい方が、違法となりにくい。よって、Ａは地方自治法を根拠とする。
2 小問2
(1) 前述の趣旨より、法は地方自治法の特別法であると解する。すなわち、行政財産の使用の許可は原則行政の広い裁量がある。そして、漁場の維持管理に必要な施設のための土地の使用には裁量を小さくして、積極的に占有許可をするものであると解する。
(2)
ア そこで、Cの利用が法の趣旨に合致するか。
イ Cは一般利用者をターゲットにして飲食店を行っている。そして、本件公共空知の付近の魚市場は既に廃止されており、Ｃの飲食店を魚市場関係者が利用することはなくなった。
ウ よって、Ｃの利用は漁港の維持管理に必要なものとはいえず、法の趣旨に合致しない。
エ なお、本件事業も法1条及び法39条2項の事業に該当するものではない。よって、漁場の維持管理に必要なものではないので、法の趣旨に合致しない。しかし、行政財産は原則行政が自由に使用できるものであるから、この事情が本件不許可処分と整合性が取れないわけではない。
(3) 以上よりＡの主張は認められる。