答案例
1 本件立証趣旨は刑罰権の存否及びその範囲を画する事実（主要事実）であるから、かかる立証は証拠能力のある証拠でなされなければならない（厳格な証明、317条）。そこで、本件ICレコーダー（以下、「IC」という。）に証拠能力が認められるか。
（1） 甲の公判期日外の供述を内容とするICは伝聞証拠にあたり、証拠能力が否定されないか。
ア 伝聞法則（320条1項）の趣旨は、伝聞証拠には反対尋問による吟味及び裁判官による供述状況・態度の直接視認・観察がなしえない点にある。すなわち、供述証拠は知覚・記憶・叙述の過程を経て証拠化されるところ、そのいずれの過程にも誤りが介在する恐れがあるので、公判期日で反対尋問等により供述内容の真実性を吟味すべきところ、伝聞証拠はかかる吟味がなしえないので証拠能力が否定される。そこで、伝聞証拠とは公判期日外の供述を内容とする証拠で、その内容の真実性を立証するために提出・使用されるものをいうと解する。
イ これを本件についてみると、ICは立証趣旨との関係で、録音内容の真実性を立証するために提出される。
ウ よって、ICは伝聞証拠にあたり、甲の同意（326条1項）がない限り原則証拠能力が否定される。
なお、録音には乙の供述が含まれており、この点で伝聞証拠にあたるとも思える。しかし、乙の供述部分は乙の賄賂性の認識を立証するために利用されるので、供述の内容の真実性は問題とならず、その供述の存在が立証対象となる。よって、内容の真実性は問題とならないので、乙の供述部分は伝聞証拠にあたらない。
（2） もっとも、伝聞例外（322条1項）にあたり、証拠能力が認められないか。
ア ICで録音された甲の供述は、被告人甲が自己の犯罪事実の全部または主要部分を認める供述（自白）であるから、「被告人に不利益な事実の承認を内容とするもの」である。
イ また、ICは録音・保存・再生という過程を経て証拠化されるところ、かかる過程は機械が行うので、その過程に誤りが介在しない。よって、供述の録取過程の伝聞性を払拭するための署名又は押印は不要である。
ウ なお、同項ただし書は自白には適用されない。
エ よって、同項の要件を充足し、証拠能力が認められるとも思える。
（3） ICに録音された甲の自白は、Kの詐術によって得られたものであるから、自白法則（憲法38条2項、刑訴法319条1項）に反し、証拠能力が否定されないか。自白法則の根拠及び判断基準が問題となる。
ア 自白法則の根拠は、適正手続きの保障（憲法31条）、司法の廉潔性、将来の違法捜査抑制の見地から、自白採取過程における適正手続きを担保する点にある。そこで、不任意自白にあたるか否かは、自白採取過程に違法が認められるかで判断する。
イ これを本件についてみると、Ｋが詐術的な方法で自白を引き出した行為につき、確かに、甲はＫの詐術を機に自白をしているが、Ｋの詐術は甲に対して自白を強要するほどの強い心理的影響を与えるものとはいえない。よって、かかる行為に違法性はない。
ウ また、Ｋは甲に秘密で会話を録音している。そこでかかる行為が「強制の処分」（197条1項ただし書）に該当するかを検討すると、かかる行為は甲の意思に反する。しかし、甲は対話者であるＫに対してその会話内容の秘匿性を放棄しているといえ、甲の重要な権利・利益の制約を伴う行為とはいえない。よって、「強制の処分」にあたらない。
そこで、任意捜査として許与されるか検討すると、捜査比例の原則（197条1項本文）から、任意捜査は必要性及び相当性があれば許容される。収賄罪は重大犯罪であり、密行性の高い犯罪であるから、捜査のために甲の自白を引き出し保存すること必要である。そして、Ｋは詐術をした手前、調書をとることはできないので、録音の必要性はある。しかし、「他の警察官や検察官には教えない。」と言いながら秘密に録音して捜査に利用することは適正手続きに反するといえ、相当性がない。
よって、録音行為は任意捜査として許容されず、違法な捜査である。
エ 以上より自白採取過程に違法があるので、自白法則に反する。
2 以上よりICに証拠能力は認められない。
解説
本問はICレコーダーの証拠能力を検討する問題である。すなわち、本問は、自白法則、伝聞法則及び違法収集証拠排除法則の検討をする問題である。
そして、自白法則で、虚偽排除説、人権擁護説又は任意性説の立場を採れば、上記3つの法則について各別に検討する必要がある。
これに対し、自白法則で、違法排除説の立場を採れば、自白法則と違法収集証拠排除法則をセットで書くことができる。なぜなら、違法排除説では「自白法則＝違法収集証拠排除法則」と解するからである。
本答案例は後者の立場（違法排除説）で論述している。