答案例1
第1 設問1（1）
1 弁論主義とは訴訟資料の収集・提出を当事者側の責任と権能で行う建前をいう。そして、弁論主義の根拠は当事者の意思の尊重、機能は不意打ち防止にある。また、裁判所は当事者が主張していない事実を判決の基礎とすることはできない（第1テーゼ）。そこで、弁論主義の適用範囲が問題となるが、上記機能に鑑み、訴訟の勝敗に直結する事実、すなわち法律効果の発生の判断に直接必要な具体的事実（主要事実）に弁論主義を及ぼせば十分である。また、弁論主義は自由心証主義（247条）の例外であるから、証拠と同様の機能を有する、主要事実の存否を推認する事実（間接事実）及び証拠の証明力に影響を与える事実（補助事実）には弁論主義を適用すべきでない。そこで、弁論主義は主要事実にのみ適用されると解する。
2 そこで、本件証拠調べの結果明らかになった事実の内、譲渡担保設定契約締結の事実（以下、「本件事実」という。）は当事者が主張していない事実であるところ、本件事実は主要事実にあたるか。
ア 本件訴訟の訴訟物はＸのＹ1らに対する所有権に基づく妨害排除請求権としての所有権移転登記の抹消登記請求権であるところ、かかる訴訟物における請求原因はＸの甲土地所有の事実及びＹ１らの所有権の登記名義である。そのため、ＸからＹ1への代物弁済の事実は所有権喪失の抗弁であり、Ｙ1からＸへの買戻しは再抗弁である。そうであればＸからＹ2への譲渡担保による所有権移転は予備的抗弁となる。
イ よって、本件事実はＸの所有権の存否という主要事実である。
3 では、本件事実は当事者が主張したといえるか。
ア 前述の弁論主義の機能より、当事者に不意打ちになる場合は当事者が主張したといえないと解する。
イ これを本件についてみると、確かにY2のXに対する貸金債権の存在及び甲土地のY2への所有権移転を基礎づける事実は当事者から主張されている。しかし、当事者が譲渡担保設定契約である認識をしていればその契約特有の主張を検討する。そうであればその契約に関する当事者の主張なく裁判所が認定することは不意打ちになる。
ウ よって、かかる契約を当事者は主張したとはいえない。
4 以上より、かかる認定は弁論主義に反する。
第2 設問1（2）
1 裁判所は本件事実につき当事者に釈明（149条1項）を求めるべきではないか。法的観点指摘義務の要否が問題となる。
ア 裁判所は釈明権を有しているところ、法律問題については裁判所の専決事項であるから、当事者に指摘する義務はないとも思える。しかし、法律構成が変われば争う事実も変わるので当事者に法律構成を示唆することで手続き保障をすべきである。よって、裁判所に法的観点指摘義務がある。
イ これを本件についてみると、当事者は譲渡担保設定契約という法律構成を主張していない。
ウ よって、釈明を求めるべきである。
2 以上より、裁判所が直ちに判決することは違法である。
第3 設問2
1 既判力とは前訴における判断内容の後訴における拘束力をいうところ、その根拠は手続き保障に基づく自己責任、機能は紛争の蒸し返しの防止にある。そのため、既判力は原則当事者に生じる（115条1項1号）。そして、Zは当事者ではないが、「承継人」（同条項3号）にあたり、既判力が生じないか。
（1） 同条項の趣旨は「承継人」に判決の効力を及ぼすことで判決による紛争解決の実効性を確保する点にある。そこで、「承継人」とは紛争の主体たる地位を承継した者を指すと解する。
（2） これを本件についてみると、本件訴訟の訴訟物は前述の通りであるから、Y2から甲土地の所有権を譲り受け、登記名義を有するZはY1らと同様に訴えを提起される立場にある。
（3） よって、Ｚは「承継人」に当たるとも思える。
2 もっとも、登記を経たZが固有の抗弁を有している場合、ZはXに甲土地の所有権を対抗しうる。かかる場合にも「承継人」にあたるか。
（1） 既判力の拡張は第三者が既判力が生じる判断を争えない効果をもたらすが、固有の抗弁の主張を禁ずるものではない。そのため、固有の抗弁を有する第三者に既判力を及ぼしても問題はない。
（2） よって、Zは「承継人」にあたると解する。
3 以上より、既判力はZに及ぶ。
答案例2
第1 設問1
1 小問1
（1）
ア 訴訟審理において、当事者が主張していない事実を裁判所が認定することは許されない（弁論主義の第1テーゼ）。もっとも、自由心証主義（247条）に配慮するため、この事実は主要事実に限られると解する。
イ また、弁論主義の根拠は私的自治、権能は不意打ち防止である。そこで、弁論主義に反するか否かはこの根拠と権能に反するかという観点で判断する。
（2）
ア 本件では裁判所が認定した事実につき、ＸのＹ1に対する貸金債務の存在、代物弁済の事実、及びＸのＹ2に対する貸金債務の存在がある。これらはいずれも当事者が主張している。そして、これらに譲渡担保契約の存在を基づける主要事実がある。しかし、当事者はＸＹ2間の譲渡担保契約締結の事実については主張していない。
イ
（ア） もっとも、譲渡担保契約締結の事実は法的評価であり、弁論主義の適用がないとも思える。
（イ） しかし、譲渡担保契約締結という主張がされれば、相手方は譲渡担保契約特有の抗弁を主張する選択肢がある。よって、譲渡担保契約締結の事実を当事者が主張していないにも関わらず、裁判所がそれを認定すれば、相手方に不意打ちとなる。
（ウ） また、譲渡担保契約を基礎づける事実があっても、それを主張するかは当事者に委ねられておる。すなわち、攻撃防御方法の選択は法的構成の利点欠点を考慮して、当事者が主張するか否かの選択をする。よって、当事者が譲渡担保を主張していない場合に裁判所がそれを認定することは私的自治に反する。
（エ） したがって、譲渡担保締結の事実には弁論主義の適用がある。
（3） 以上より、本件証拠調べの結果の事実に認定を前提とした判決は、弁論主義に反する。
2 小問2
（1） 直ちに口頭弁論を終結することは違法である。
（2）
ア 裁判長は訴訟関係を明瞭にするために釈明を求めることができる（149条）。そして、この釈明権として、法的観点指摘義務があると解する。もっとも、釈明権を行使すれば当事者の片方に肩入れすることになり、裁判の公平性が害される。
イ そこで、前述の弁論主義の趣旨を踏まえて、法的観点指摘義務の存否を判断すべきである。すなわち、当事者が主張する事実に基づき別の法的構成をとれば、その主張が認められる場合で、それを当事者が主張しないことが明らかな不注意である場合には法的観点指摘義務を行使して、当事者に法的構成を指摘することは適法となると解する。
ウ
（ア） 本件で当事者が主張した事実によれば、Y1らが譲渡担保契約締結を主張すればＸの主張が排斥される。
（イ） また、Ｘが所有していた甲土地と、Y２からXへの貸金債権の存在が認められれば、甲土地を担保とみることが自然であると考えられる。よって、Y1らが譲渡担保権を主張しないことは明らかな不注意と言える。
エ 以上より、本件では裁判長は釈明権を行使すべきであるから、これしないで口頭弁論を終結することは違法である。
第2 設問2
1 確定判決の効力は当事者の口頭弁論終了後の承継人に及ぶ（115条1項3号）。Zは「承継人」（115条1項3号）にあたるか。
2 115条の趣旨は当事者が訴訟物のたる権利関係や係争物を第三者に譲渡し、判決の効力を無にするのを防止し、判決による紛争解決の実効性を確保する点にある。そこで、「承継人」の範囲はできるだけ広く解すべきである。よって、「承継人」とは当事者から紛争の地位を承継した者を指すと解する。
3
（1） ＺはＹ2から甲土地の所有権を取得し、登記をしたが、Ｙ2のＸに対する登記抹消義務を承継したわけではない。
（2） しかし、Ｘ名義への登記移転をするには登記名義人の協力が必要不可欠である。また、ＺがＸの請求を退けるにはＺに固有の抗弁や口頭弁論終結後の新事由が必要である。よって、Ｚは紛争の当事者たる地位を承継したと言える。
4 よって、Ｚは「承継人」にあたる。したがって、Ｚに既判力が及ぶ。