答案例
第1 設問1
1 本件では盗品有償譲受けへの訴因変更をした上で、有罪とすべきではないか。訴因変更の要否が問題となる。
（1） 当事者主義的訴訟構造（256条6項、298条1項、312条1項）の下、審判対象は検察官の主張する具体的犯罪事実である訴因である。そして、訴因を特定する趣旨は裁判所の審判対象を画定する点（識別機能）及び被告人の防御の範囲を示す点（告知機能）にあるところ、訴因が他の犯罪事実と識別されていれば被告人の防御の範囲が明確になる。よって、訴因の特定は識別機能が第一次的なものであると解する。そうであれば訴因変更が必要となるのは、審判対象の画定に必要な事実に変更がある場合と考える（①）。また、かかる事実以外の事実でも、それが一般的に被告人の防御にとって重要な事項といえ、かつ訴因で明示された場合には訴因変更が必要であると考える（②）。もっとも、②の場合でも、被告人の防御の具体的状況等の審理の経過に照らし、被告人に不意打ちをあたえるものでなく、かつ認定事実が訴因と比べて被告人にとって不利益であるとはいえない場合には例外的に訴因変更が不要であると考える。
（2） これを本件についてみると、訴因と裁判所の認定事実は犯行日時、被害品及び犯行場所について共通性がある。しかし、Ａ方での窃取と知人からの有償譲受は構成要件が異なるほど行為態様が異なる。また、訴因は認定事実を包含する関係にないので、検察官が黙示的予備的に認定事実を併せて主張していたとはいえない。
（3） よって、審判対象の画定に必要な事実に変更があるので、訴因変更が必要である。
2 以上より、裁判官は現状で有罪とすることはできない。
第2 設問2
1 裁判所は窃盗罪から盗品有償譲受罪への訴因変更を命ずる（312条2項）べきではないか。
（1） 訴因変更を命ずるためには「公訴事実の同一性」（312条1項）を害しない場合でなければならない。そこで上記訴因変更は「公訴事実の同一性」を害しないといえるか。
ア 前述の通り、審判対象は訴因であるから、「公訴事実の同一性」は訴因変更の限界を画する機能的概念に過ぎず、その意義は訴訟の一回的解決の要請と被告人の防御権確保の要請の調和の観点から決せられるべきである。そこで、「公訴事実の同一性」は新旧両訴因記載の罪となるべき事実が両立する場合には単一性の有無で、両立しない場合には狭義の同一性の有無で判断すべきと考える。
イ これを本件についてみると、「X日」に「Y町」でAの「高級時計」を対象とする窃取行為及び盗品有償譲受行為が両立することはなく、両者に狭義の同一性が認められる。
ウ よって、「公訴事実の同一性」を害しないので、訴因変更を命ずることができる。
（2） そうだとしても、裁判所に訴因変更を命ずる義務があるか。
ア 当事者主義的訴訟構造の下、訴因の設定・変更は検察官の専権であるから、裁判所は訴因変更を命ずる義務は原則ない。もっとも、真実発見（1条）の見地から、有罪心証を得た犯罪が重大であり、かつ、それが証拠上明白であれば例外的に訴因変更を命ずる義務があると解する。
イ これを本件についてみると、盗品有償譲受罪は法定刑が10年以下の懲役である重大犯罪である。また、本件では証拠調べの結果、裁判所は被告人の主張通りの事実が存在する心証を得ているので、有罪の心証は証拠上明白である。
ウ よって、本件では裁判所は訴因変更を命ずる義務がある。
（3） そこで、検察官は裁判所の訴因変更命令に従う義務があるか。訴因変更命令の形成力の有無が問題となる。
ア 前述のとおり、訴因の設定・変更は検察官の専権であるから、形成力は認められないと考える。
イ よって、検察官は訴因変更命令に従う義務はない。
2 以上より、裁判所は検察官に対し、訴因変更を命ずるべきである。また、かかる措置の前に検察官に訴因変更を促す求釈明（規則208条1項）をする方法もある。そして、検察官が訴因変更に応じれば盗品有償譲受罪につき有罪判決を、応じなければ窃盗罪につき無罪判決をするべきである。
解説
判断プロセス
設問1は「訴因変更の要否」の問題である。かかる問題は判例（最決平成13年4月11日）と同様の判断プロセスで論述をする受験生が大半であろう。
本問でもかかる判断プロセスで論述している。ただし、本問では「審判対象の画定に必要な事実に変更がある」と認定できるから、かかる判断プロセスにおける規範と、本問の事案のあてはめが、ちぐはぐのように見える。これは本問が平成12年の旧司法試験であり、上記判例よりも前に出題されたものであることに起因する。
すなわち、出題当時、本問は「訴因変更が被告人の防御に実質的な不利益を及ぼすか」という観点から訴因変更の要否を検討させる意図を有していた。そこで、かかる視点から本問を検討する。
具体的防御説
まず、具体的防御説に立つと、本問で裁判所の認定する事実は、被告人が公判で主張した事実である。よって、このような状況で訴因変更をしても被告人の防御に実質的な不利益を及ぼさない。よって、訴因変更は不要である。
抽象的防御説
これに対し、抽象的防御説に立つと、本問の訴因と裁判所の認定する事実を抽象的・類型的に比較すると、被告人の防御に実質的な不利益を及ぼす。なぜなら、窃取行為と盗品有償譲受行為は構成要件が異なるほど行為態様が異なるからである。よって、訴因変更は必要である。
今後の出題
そして、今後「訴因変更の要否」の問題が出題されるならば、本問のような「審判対象の画定に必要な事実に変更がある」と認定できる問題が出ることはないだろう。なぜなら、このような問題は判例の正確な理解を問うのに適したものではないからである。
そして、今後出題されるのは例えば、共謀共同正犯として起訴された実行者ではない被告人の訴因中に「〇年11月1日共謀の上」と記載されたが、裁判所が「〇年11月5日共謀の上」と認定できるかを問う問題である。かかる問題では、
まず、「審判対象の画定に必要な事実に変更がない」と認定する。（識別説では「共謀」の日時は訴因の特定に不可欠ではないから。）
次に、かかる訴因の事実が「一般的に被告人の防御にとって重要な事項といえ、かつ訴因で明示された」と認定する。（被告人は「〇年11月1日」に謀議をしていないという防御に力を注ぐから。）
その上で、かかる訴因変更が「被告人に不意打ちをあたえるものでなく、かつ認定事実が訴因と比べて被告人にとって不利益であるとはいえない場合」か否かを具体的事情の下検討することになる。
上記の事例では上記判断プロセスの規範と、事案のあてはめがうまくかみ合うだろう。