答案例
第1 小問1
1 本件調書により立証する事実は、被告人の犯人性という刑罰権の存否及びその範囲を画する事実（主要事実）であるから、本件調書には証拠能力が必要である（厳格な証明、317条）。そこで、公判期日外の供述を内容とする証拠である本件調書は伝聞証拠にあたり、証拠能力が認められないのではないか。伝聞証拠の意義が問題となる。
（1） 伝聞証拠の証拠能力を原則否定する（320条1項）趣旨は、伝聞証拠は反対尋問による吟味及び裁判官による供述内容・態度の直接視認・観察がなしえない点にある。すなわち、供述証拠は知覚・記憶・叙述の過程を経て証拠化されるところ、いずれの過程にも誤りが介在するおそれがある。そこで、偽証罪及びこれに伴う罰則の告知がなされる公判期日において反対尋問による吟味及び裁判官による供述内容・態度の直接視認・観察によって供述内容の真実性を検討する必要がある。しかるに伝聞証拠ではかかる検討がなしえないので、証拠能力が否定される。よって、伝聞証拠か否かは、供述内容の真実性につき、かかる検討が要請されるか否か、すなわち要証事実との関係で相対的に決せられると解する。したがって、伝聞証拠とは公判期日外の供述を内容とする証拠で、その内容の真実性を立証するために提出・使用されるものを指すと解する。
（2） これを本件についてみると、要証事実は被告人の犯人性であるから、Aの犯行目撃供述の内容の真実性が問題となる。よって、本件調書はその内容の真実性を立証するために提出される。
（3） 以上より本件調書は伝聞証拠にあたり、被告人の同意（326条1項）がない限り原則証拠能力が認められない。
2 もっとも、伝聞例外（321条以下）にあたり、証拠能力が認められないか。321条1項2号後段の要件該当の有無を検討する。
（1） Aの公判期日における「はっきりとは覚えていない。」旨の供述は「実質的に異なった供述」といえるか。
ア 検察官は一方当事者であるから、同号の要件は厳格に解すべきである。そこで、「実質的に異なった供述」とは、少なくとも公判期日の供述で導かれる結論と異なった結論を導くものであると解する。
イ これを本件についてみると、Aの公判期日の供述では被告人の犯人性は導かれないが、本件調書では導かれる。
ウ よって、上記供述は「実質的に異なった供述」といえる。
（2） 以上より、本件調書が「信用すべき特別の情況」の下でなされたといえれば本件調書は同号後段の要件を充足する。なお、かかる特信性の有無は証明力ではなく、証拠能力の要件であるから、特信性の判断は供述時の外部的付随的事情を基準とし、副次的に供述内容を考慮できると解する。
3 以上より、上記要件を充足すれば本件調書を証拠とすることができる。
第2 設問2
1 前述と同様に本件調書は伝聞例外として証拠能力が認められないか。321条1項2号前段の要件該当の有無を検討する。
（1） 前述のとおり同号の要件は厳格に解すべきであるから、明文規定はないが同号前段は特信情況が要求されると解する。
（2） また、Aは召喚時に外国にいっているので、「国外にいるため・・・供述することができない」といえる。そして、かかる供述不能の状態は証拠調べ請求時ではなく、証拠調べの時点で要求される。本件ではAの帰国は1年後の見込みであるから、その間に証拠調べがなされるのであれば供述不能の要件を充足する。
（3） また、Aが供述不能であることを前提に本件調書の証拠調べが終了し、その後にAが帰国して供述不能状態が解消されても、本件調書が伝聞例外にあたることにかわりないと解する。
（4） さらに、「国外にいる」とは、供述者が国外にいるという事情だけでなく、これに加えて検察官ができる限りの手段を講じても供述者を公判期日に出廷させることができない事情がある場合を指すと解する。
（5） 以上より上記の要件を充足すれば同号前段の要件を充足する。
2 以上より、上記の要件を充足すれば本件調書を証拠とすることができる。
解説
小問1は、Aが供述拒否をしたと認定して、321条1項2号前段の要件該当の有無を検討することもできる。すなわち、同号前段の列挙事由は供述不能の例示列挙であることを述べた上で、供述拒否も供述不能にあたり、同号前段に該当すると論じる。
なお、同号の前段及び後段いずれで検討すべきかという点につき、下記は一つの方針である。
- 公判期日において供述者が記憶喪失、又は供述拒否により、伝聞証拠の内容が全面的に得られない場合は同号前段で検討する。
- 公判期日において供述者が記憶喪失、又は供述拒否により、伝聞証拠の内容が部分的に得られない場合は同号後段で検討する。